COMUNIDADES CAMPESINAS DEL PERU
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jueves, 7 de marzo de 2019
En una publicación en, LA LEY El Ángulo Legal de la Noticia,
para mí de importancia, las publico, a fin de dar alcance a los interesados en tomar
las precauciones cuando a territorios comunales y Nativas son de intervención
en conflicto de intereses por terceros. Este tema, los explica de manera muy
detallada el Dr. Juan Carlos Ruiz Molleda un entendido en Derecho
Procesal Constitucional.
La Publicación es íntegra, y
es como sigue:
"OPERADORES DE
JUSTICIA RECHAZAN DEMANDAS CON ARGUMENTOS FORMALES
¿Es el amparo la vía idónea para que las comunidades nativas exijan la
obligación de titular el territorio ocupado tradicionalmente?
Por: Juan Carlos Ruiz Molleda
Miércoles, 27 de junio de 2018
El autor afirma que sí se puede ofrecer
tutela a las comunidades campesinas y nativas, en caso que el Estado se niegue
a titularles su territorio. Señala que queda claro que es el Estado el que
tendrá que determinar cuál es el territorio ancestral, pero no de forma
arbitraria y discrecional, sino sobre la base del territorio que estos pueblos
han ocupado tradicionalmente.
Esa es la pregunta que se hacen
algunos activistas de derechos humanos y abogados que acompañan a comunidades
campesinas y nativas en la defensa de sus derechos. No obstante, algunos
operadores del sistema de justicia rechazan las demandas de amparo con
argumentos formales o de una rigidez procesal, que desnaturalizan la esencia de
los procesos constitucionales en nuestra opinión.
La verdad de las cosas es que debajo
o sobre los territorios de las comunidades campesinas y nativas, se encuentran
recursos naturales mineros, petroleros, gasíferos, forestales, etc. Esto
desencadena una codicia y una angurria, que genera un tráfico de tierras que
cada vez causa más víctimas. En otras palabras, hay gente interesada en que no
se titule o en que se demore lo más que se pueda estos procesos de
titulación.
Los principales argumentos que
utilizan son: 1) la posesión ancestral, sobre la que se sustenta la propiedad
indígena, no es parte del contenido constitucional del derecho de propiedad; 2)
el amparo no tiene carácter constitutivo de derechos sino restitutivo de los
mismos, y en consecuencia en un amparo no se puede reconocer titulación de la
propiedad indígena; 3) Se debe exigir propiedad indígena a través de un proceso
administrativo, que es la vida idónea; 4) no se puede precisar en un amparo la
cantidad exacta de hectáreas que se le debe titular a una comunidad; y 5) No
hay antecedentes jurisprudenciales de titulación. A continuación, analizamos
cada uno de los argumentos y fijamos posición frente a ellos:
1.
Primer argumento: La protección de la posesión no
es parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental a la
propiedad
a. El TC dice que posesión no se
reivindica a través del amparo
El Segundo juzgado civil de la Corte
Superior de Justicia de Pasco hace algunas expidió sentencia en el proceso de
amparo presentado por la Comunidad Nativa Nuevo Amanecer Hawai perteneciente al
Pueblo Indígena Asháninca, sosteniendo que la protección de la posesión no es
parte de contenido constitucional protegido del derecho fundamental a la
propiedad, contenido en la Constitución Política, para lo cual cita al Tribunal
Constitucional, cuando precisa que: "…este Colegiado ha sostenido
que en lo relacionado al derecho a la propiedad, lo constitucionalmente
amparable de este atributo son los elementos que lo integran tanto en su rol de
instituto sobre el cual interviene el Estado como en su calidad de derecho
individual. En ese sentido, la posesión no está referida al contenido
esencial del derecho de propiedad, pues su análisis depende esencialmente de
consideraciones de índole legal". (STC No 3071-2009-AA fundamento
17) (Resaltado nuestro)
b. Obligación de tomar en cuenta las
diferencias
Es evidente que el Juez de Pasco
pretende resolver un conflicto referido a pueblos indígenas desde el Código
Civil y desde el derecho civil, ignorando las diferencias culturales. Sin
embargo, este magistrado olvida que el artículo 8.1 de Convenio 169 de la OIT
es muy claro cuando exige a los jueces tomar en cuenta las diferencias. En
efecto, precisa esta norma que “Al aplicar la legislación nacional a
los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario”.
c. No se pude resolver conflictos
sobre territorios de pueblos indígenas con el Código Civil
En el mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional cuando ha señalado “…que la propiedad
comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico
de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil” (STC No
00024-2009-PI, f.j. 18). El fundamento de ese trato diferente se sustenta en
que: “Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien
económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual,
cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus
conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales
que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación
especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la
acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos,
tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de
religión”. (STC No 00024-2009-PI, f.j. 18)
d. El derecho de posesión de los
pueblos indígenas sobre el territorio ancestral si tiene protección
convencional
Si bien la posesión no es parte del
contenido constitucional protegido del derecho a la propiedad en general, de
conformidad con el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, si es parte
del contenido convencional protegido del derecho a la propiedad de los pueblos
indígenas sobre el territorio ancestral o que han ocupado o utilizado
tradicionalmente, tal como lo reconoce expresamente el Convenio 169 de la OIT y
la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH).
En efecto, según el artículo 14.1 del
Convenio 169 de la OIT es muy claro, los Estados “Deberá[n] reconocerse
a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las
tierras (o territorios) que tradicionalmente ocupan”. En igual sentido se
pronuncia la Corte IDH en el caso Xucuru vs Brasil, cuyos fallos nos vinculan
de acuerdo con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional: “Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia
respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se
indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas
sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que
otorga el Estado”. (párrafo 117).
e. Existe un derecho de rango
constitucional de las comunidades nativas y campesinas a la titulación del
territorio ocupado tradicionalmente
El artículo 14.2 del Convenio 169 de
la OIT reconoce un derecho de configuración autónoma, a la titulación del
territorio ancestral: “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean
necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión”. Para la Corte IDH en el caso Xucuru vs Brasil,
“el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las
tierras a los miembros de las comunidades indígenas;” (párrafo 117).
1.
Segundo argumento: El amparo no tiene carácter
constitutivo sino restitutivo
El TC ha señalado que de conformidad
con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, los amparos no
constituyen derechos, sino que lo restituyen. Es decir, una condición para la
tramitación de un proceso de amparo es que este clara la titularidad en un
derecho constitucional.
“En tal sentido, este Tribunal tiene establecido en su jurisprudencia
que el amparo, y con él todos los procesos constitucionales de la libertad,
sólo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional,
esto es, tienen una finalidad eminentemente restitutoria. Lo que significa que,
teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el
amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de
aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna. En efecto, a través de
estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que
se constituya uno. El artículo 1° del Código Procesal Constitucional señala que
su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el
recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues
de otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior. En el
amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho
–así sea este constitucional– sino el modo de restablecer su ejercicio, si
acaso éste resultó lesionado”. (RTC No 01236-2011-AA, f.j. 6)
No obstante, hay que decir, que lo
que se pide al juez no es que declare la propiedad de una comunidad nativa
sobre un territorio, por una sencilla razón. Y es que, es el Convenio 169 de la
OIT el que en su artículo 14 y luego la Corte IDH en su jurisprudencia
reiterada, las que han reconocido y “constituido” el derecho el derecho de
propiedad de los pueblos indígenas sobre su territorio ancestral, sobre la base
de la ocupación tradicional. En otras palabras, a los pueblos indígenas se les
titula no para que recién sean propietarios luego de esta, sino porque ya son
propietarios, como Pedro García Hierro lo decía. En tal sentido, en el caso de
los derechos de los pueblos indígenas, la titulación no crea el derecho de
propiedad de los pueblos indígenas, sino lo que hace es declarar un derecho que
existe previamente. En palabras de la Corte IDH en el caso Xucuru, “la
posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos
equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado”. En tal
sentido, añade la Corte IDH que “la posesión tradicional otorga a los
indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su
registro”. (párrafo 117)
1.
Tercer argumento: El derecho a los pueblos
indígenas al territorio se debe protegerse a través de otras vías igualmente
satisfactorias
Si bien el modelo residual del amparo
desarrollado por el TC en la sentencia en el caso Elgo Ríos (STC No
2383-2013-AA) ha establecido los criterios para determinar cuando existe una
vía ordinaria igualmente, en la STC No 00906-2009-PA este tribunal estableció
dos supuestos de excepción de esta regla: El primero supuesto cuando haya una
incorrecta interpretación de un derecho constitucional y el segundo cuando
estemos ante grupos con una especial vulneración en sus derechos fundamentales.
En relación con el primer supuesto:
“Que a juicio del Tribunal Constitucional, en tales circunstancias, los
casos en los que exista oportunidad de determinar correctamente el contenido
constitucionalmente protegido del derecho requerirán una intervención urgente
por parte de la jurisdicción constitucional en un sentido objetivo. En otras
palabras, si bien es cierto podría tratarse de un caso en el que no se presenta
el riesgo de daño irreparable en la esfera subjetiva del demandante, la
jurisdicción constitucional se tornará competente, y la demanda de amparo
procedente, merced a la urgencia verificada en un sentido objetivo, en razón de
no estarse identificando debidamente el contenido constitucionalmente protegido
del derecho en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. De esta forma, llegado
el caso a conocimiento del Tribunal Constitucional, dada su condición de
supremo intérprete de la Constitución (artículos 201º y 202 de la Constitución
y 1º de su Ley Orgánica –Ley N.º 28301–), este tendrá ocasión de determinar
correctamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho, emitiendo
la jurisprudencia obligatoria (artículo VI del citado Código), o, de ser el
caso, el precedente constitucionalmente vinculante (artículo VII del Código),
cuyo cumplimiento obligatorio en sede del Poder Judicial tornará a la
jurisdicción ordinaria, nuevamente, en una vía igualmente satisfactoria para la
protección del derecho”. (STC No 00906-2009-AA, f.j. 10)
Este fallo es de aplicación en el
presente caso pues el Poder Judicial ha hecho na aplicación indebida.
“En definitiva, la aplicación del artículo 5º 2, del Código en un
sentido objetivo permitirá, en última instancia, al Tribunal
Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, determinar
interpretativamente el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales en circunstancias en las que esta interpretación haya sido
realizada de modo indebido en sede del Poder Judicial o en el caso de
derechos que no hayan merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa
medida, requieran la intervención integradora de este Colegiado en aras de
asegurar su aplicación predecible por parte del Poder Jurisdiccional”. (STC No
00906-2009-AA, f.j. 10)
El otro supuesto es cuando estemos
ante la afectación de derechos constitucionales de grupos sociales con elevado
y “especial” vulneración de sus derechos. A juicio del TC los pueblos indígenas
son un grupo social que históricamente ha sufrido atropello en sus derechos.
“[…]teniendo en cuenta lo señalado por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos […] es necesario puntualizar que la mayoría de las
comunidades nativas vive en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad
de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas (Comunidades
nativas, comunidades campesinas, etc.) con mayor intensidad, restringiéndoles
el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales”.
(STC No 00906-2009-AA, f.j. 12)
Añade el TC:
“En consecuencia son un grupo social de especial vulnerabilidad que
requiere de una tutela urgente ante la amenaza o lesión de sus derechos
constitucionales, fundamentales y colectivos. Por ello este Colegiado considera
que el proceso de amparo de acuerdo a lo regulado por el artículo 200, inciso
2, de la Constitución, y el artículo 1 del Código Procesal Constitucional,
resulta idóneo para tal fin; y dada la urgencia advertida este Tribunal no
comparte el criterio de considerar aplicable al presente caso el artículo 5,
inciso 2, del Código Procesal Constitucional”. (STC No 00906-2009-AA, f.j.
12)
1.
Cuarto argumento: No se puede precisarse en un
amparo el número de hectáreas que le corresponde a una comunidad nativa pues
este carece de etapa probatoria
El artículo 14 del Convenio 169 de la
OIT es muy claro, le corresponde al Estado, determinar las tierras que les
corresponde a las comunidades nativas en propiedad. Esa no es una tarea de las
comunidades sino de los gobiernos, a través sus órganos técnicos.
“Artículo 14: Derecho dela propiedad sobre el territorio
[…]
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión”.
Tampoco le corresponde al juez
constitucional del amparo precisar esa cantidad de hectáreas que les
corresponde, pues el amparo no tiene etapa probatoria que permita luego de un
amplio debate a cantidad de hectáreas que debe ser titulada en favor la
comunidad nativa. Lo que le corresponde en su lugar, es ordenar al órgano
competente que inicie el proceso de titulación. Será luego de un trabajo de
campo con especialistas ý antropólogos, donde se precisara cuál es el
territorio que las comunidades han ocupado tradicionalmente.
Ciertamente, si estamos ante una
comunidad nativa, con o con sin personería jurídica, es evidente que esta
comunidad debe tener un territorio, pues sin un territorio no hay pueblo
indígena. Los territorios son un factor de subsistencia para los pueblos
indígenas como lo ha dicho la Corte IDH. La simple existencia de una comunidad
sugiere y da cuenta que existe un territorio. En otras palabras, lo que
se discute en el amparo es la existencia de ese derecho de propiedad de una
comunidad nativa sobre un territorio que ha ocupado, no el quantum de hectáreas
que les corresponde en propiedad a dicha comunidad.
Bastará entonces que se dé al juez
evidencia mínima que una comunidad nativa ha ocupado tradicionalmente un
territorio para que este juez ordene se inicie el proceso de titulación. Esta
evidencia puede ser primero, si tiene personería jurídica, debe haber un
estudio socio económico o antropológico donde conste un estudio de campo sobre
el territorio. Se puede revisar la base de datos del Ministerio de Cultura.
Puede ser muy útil un peritaje antropológico sobre la base de los nombres en
lengua originaria de diferentes partes del territorio como los ríos, las
cochas, las montañas, y en general los accidentes geográficos. Puede haber otro
tipo de evidencia, podría ordenarse exámenes adicionales con expertos.
Recuérdese que hay una asimetría de
información entre las comunidades y los gobiernos regionales, encargados de la
titulación. Resultará arbitrario pedir que sea la comunidad nativa la que debe
acreditar la ocupación tradicional, cuando los técnicos, los especialistas y
los recursos los tiene los gobiernos regionales. Una interpretación formalista
por parte de los jueces y abogados, perpetúa esta desigualdad y solo trae como
consecuencia indefensión y desprotección de las comunidades nativas.
5. Quinto argumento: No hay
antecedentes jurisprudenciales que ordenen la titulación de territorios
ancestrales
Existe varios casos donde órganos
jurisdiccionales prestigiosos en el marco de procesos constitucionales y de
protección de derechos, han ordenado la titulación del territorio de pueblos
indígenas. Estos casos, bien pueden servir de guía a los jueces
constitucionales que conocen amparo, donde la pretensión es precisamente el
pedido de titulación de su territorio ancestral.
a. Caso Xucuru VS Brasil (2018)
Se refiere a la “violación
del derecho a la propiedad colectiva y a la integridad personal del pueblo
indígena Xucuru como consecuencia de: i) la alegada demora de más de 16 años,
entre 1989 y 2005, en el proceso administrativo de reconocimiento, titulación,
demarcación y delimitación de sus tierras y territorios ancestrales; y ii) la
supuesta demora en el saneamiento total de dichas tierras y territorios, de
manera que el referido pueblo indígena pudiera ejercer pacíficamente tal
derecho”. La Corte IDH ordenó:
“8. El Estado debe garantizar de manera inmediata y efectiva el derecho
de propiedad colectiva del Pueblo Indígena Xucuru sobre su territorio, de modo
que no sufran ninguna intrusión, interferencia o afectación por parte de
terceros o agentes del Estado que puedan menoscabar la existencia, el valor, el
uso o el goce de su territorio, en los términos del párrafo 193 de la presente
Sentencia.
9. El Estado debe concluir el proceso de saneamiento del territorio
indígena Xucuru, con extrema diligencia, realizar los pagos de indemnizaciones
por mejoras de buena fe pendientes y remover cualquier tipo de obstáculo o
interferencia sobre el territorio en cuestión, de modo a garantizar el dominio
pleno y efectivo del Pueblo Xucuru sobre su territorio en el plazo no mayor a
18 meses, en los términos de los párrafos 194 a 196 a de la presente
Sentencia”.
b. Caso Awas Tigni vs Nicaragua
(2001)
Según refiere la Corte IDH en su
sentencia, “Nicaragua no ha demarcado las tierras comunales de la
Comunidad Awas Tingni, ni ha tomado medidas efectivas que aseguren los derechos
de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales,
así como por haber otorgado una concesión en las tierras de la Comunidad sin su
consentimiento y no haber garantizado un recurso efectivo para responder a las
reclamaciones de la Comunidad sobre sus derechos de propiedad”. La Corte
IDH ordenó:
“4. decide que el Estado deberá delimitar, demarcar y titular las
tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
y abstenerse de realizar, hasta tanto no se efectúe esa delimitación,
demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio
Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la
existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona
geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, de conformidad con lo expuesto en los
párrafos 153 y 164 de la presente Sentencia”.
c. Caso T-530 del 2016
Se trata de la sentencia emitida por
la prestigiosa Corte Constitucional de Colombia al pedido de titulación del
Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta (comunidad Ebera – Cha,i), contra la
Agencia Nacional de Tierras por omisión de titulación.
“SEGUNDO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que priorice el
proceso de delimitación y titulación de tierras de las comunidades étnicas
asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía, departamento
de Caldas y, en especial, del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Este proceso
deberá estar terminado dentro del término máximo de un año contado a partir de
la notificación de la presente sentencia, prorrogable por seis meses más con
autorización previa de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional”.
Como podemos ver, en ninguno de estos
casos, se precisa el número que deben ser entregadas en propiedad. Eso se verá
posteriormente luego de los trabajos de campo, luego del estudio antropológico,
luego de la visita al territorio. La orden del juez constitucional es que se
inicie o se priorice el proceso de titulación, teniendo en cuenta que se trata
de procesos complejos.
8. Palabras finales
La conclusión es clara, los procesos
de amparo constituyen una vida idónea un remedio procesal adecuado y pertinente
para que las comunidades nativas pueden exigir se titule en propiedad las
tierras que han ocupado tradicionalmente. En otras palabras, sí se puede
ofrecer tutela a las comunidades campesinas y nativas, en caso que el Estado se
niegue a titularles su territorio. También queda claro, que es el Estado el que
tendrá que determinar cuál es el territorio ancestral, pero no de formas
arbitraria y discrecional, sino sobre la base del territorio que estos pueblos
han ocupado tradicionalmente.
(*) Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado por la
Pontificia Universidad Católica del Perú, con postítulo en Derecho Procesal
Constitucional y estudios concluidos en la Maestría en Derecho Constitucional
en la misma casa de estudios. Es coordinador del Área de Litigio Constitucional
del Instituto de Defensa Legal y profesor en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Antonio Ruiz de
Montoya."
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